​《汉谟拉比法典》中的同害刑浅探

《汉谟拉比法典》中的同害刑浅探

世界上保存下来的古法典大多都有同害刑的痕迹。公元前18世纪，在巴比伦王朝第六国王汉谟拉比时期制定的《汉谟拉比法典》，是一部比较全面反映同态复仇习惯、充分表现同害刑的报复规则的古法典。因当时的巴比伦正处于奴隶社会，法典在刑罚的同害方面，明显沿袭了原始社会以来血族之间同态复仇的传统。

所谓“同害”，在《汉谟拉比法典》中主要表现为死和伤两方面。一方面，一般情况下，损坏他人的眼、齿、骨等身体器官和肢体的，要给予加害人以相同的损坏；另一方面，因一定原因而造成他人死亡的，要偿命。

关于伤的方面，《汉谟拉比法典》中有如下规定：

第196条：倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。

第197条：倘彼折断自由民之子之骨，则应折其骨。

第200条：倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应击落其齿。

这是法定的自由民阶层中实行的最基本的同态复仇规则，并奉行加害者承担其同害责任的原则。

第203条：倘自由民之子打与之同等的自由民之子，则应赔银一明那。

这说明如果仅仅是殴打而不造成器官和肢体损坏的，实行的是以经济补偿为原则的补充解决办法。

另外，第202条：倘自由民打地位较高者之颊，则应于集会中以牛皮鞭之六十下。即在自由民内部实行“打”与“鞭”不等同的惩罚刑。

而不同的阶层之间，比如自由民侵犯低贱阶层，就采取赔偿办法，而不采取同害的报复刑。如第198条：倘彼（指自由民）损毁穆什钦努之眼或折断穆什钦努之骨，则应赔银一明那。

关于死的方面，《汉谟拉比法典》有如下规定：

第229条：倘建筑师为自由民建屋而工程不固，结果其所建房屋倒毁，房主因而致死，则此建筑师应处死。

第230条：倘房主之子因而致死，则应杀此建筑师之子。

第231条：倘房主之奴隶因而致死，则他应对房主以奴还奴。

第115条、第116条：倘自由民对另一自由民有谷或银之债权，并拘留其人质……倘人质因遭殴打或虐待，死于取之为质者之家……倘被取为质者为自由民之子，则应杀其子，倘为自由民之奴隶，则彼应赔偿银三分之一明那，并丧失其全部贷款。

很明显，前两条和后两条都是绝对的偿死，一是责任者本人承担，二是由其无过错也无责任的儿子承担。可见，在关于死亡方面，《汉谟拉比法典》的报复对象或者说责任的承担者的指定，与关于伤害中以加害者为承担者的立场不同，而是采取对象主义，即看死亡者是谁，然后再确定相应的责任承担者。杀死建筑师的儿子和债权人的儿子，显然不是奉行罪责自负原则，因而所谓“同害刑”就表现为同为损失儿子。

至于“以奴还奴”是因为身份的原因。奴隶是财产，自己的奴隶死了，等于损失了财产；若同样地杀死对方的奴隶，等于财产没有得到补偿，故不用偿命法，而用还奴隶或赔偿方法代替。

同害相报的情理基础

在历史发展的一个阶段，报复被理解为是刑罚的本质。亚里士多德认为，倘若是一个人打人，一个人被打，一个人杀人，一个人被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就以惩罚使其均等，或者剥夺其利得。则刑罚之报复就在于恢复被犯罪破坏了的公正关系。

报复刑中最基本的就是同害刑，所以肯定报复刑的同时，就肯定了同害刑的合理性。洛克认为，自然法则就是“谁使人流血的，人亦必使他流血”。那么，同害刑的情理基础是什么呢？

哪出的问题就找哪。

同害刑的合理性，首先是与行为者的行为所依仗的基本行为手段、侵害方式或工具相联系的。

蔡枢衡先生曾提出“最古老的罪名是有关性交的”。那么，最古老的刑罚应是与最古老的罪名相一致的。最古老的犯罪是淫乱，所以最古老的刑罚就是处罚淫乱的刑罚。比如中国古代宫刑可能就是这最古老的刑罚之一。我们知道李悝的《法经》中所谓“淫禁”之一，就是“妻有外夫者，则宫”。它便是强制妇女不使其再有机会与男性接触，从而发生性行为的措施，是对其行为的惩罚。

把犯罪危害责任的“承担单位”与犯罪行为发生的生理区域联系的结果，就是哪个区域发生了问题就处罚哪个部分。即使在现代社会，我们也还能不时听到许多类似的模式，如“谁偷了东西就砍断谁的手”。

抵命是双方扯平的唯一形式。

在西方，康德有报复刑的等量报应观，即以眼还眼、以牙还牙。在杀人问题上，康德理所当然地主张杀人者死：谋杀人者必须处死。在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。另一方面，不能将生命与生命进行比较，被害者的生命和杀人犯的生命是不可比的。即生命之间不存在可比性，因而也必须报偿。

中国人有自己的理解，民间一直有“抵命”的说法。美国D·布迪与C·莫里斯合著的《中华帝国的法律》中，曾注意到中国这一特殊的用语。他们在分析清朝道光六年刑部说帖所引的嘉庆六年条例时说，该条例中有一个关键性词语即“抵命”。

“抵命”的含义是一个人的生命可作为另一个人的生命的替代或补偿。在古代中国人看来，人类与自然界之间存在着和谐的秩序。人类的任何犯罪行为尤其是杀人行为，都是对宇宙间和谐秩序的破坏。而要恢复宇宙间的和谐秩序，只能通过对等性偿还的方式，才能达到以命抵命、以眼还眼的目的。

报复刑是在表达一种原始、朴素的公平、正义观念，报复被理解为刑罚的本质。同害是报复刑的基本形式，是从外表上可以直观地看出或衡量的标识性方式。报复刑在历史发展中有其重要的意义。

但是，我们也应看到，在一个复仇受赞许的时代和国度，表明法律在运行中有许多的问题，最基本的问题是，国家不能组织起有效的惩罚机制。同时，也表明那里的刑法还未脱离幼稚，仍有进一步开化和发展的余地。

（作者单位：西南政法大学行政法学院 重庆市大足区人民法院）